6. Excepción de falta de acción. Artículo previo. Carácter manifiesto.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el representante convencional de la parte actora, Abg. Ricardo González Forcado, contra el A.I. Nº 3367/2009/04, dictado el 7 de setiembre del año 2009, por el señor Juez en lo Civil y Comercial del cuarto turno de la ciudad de Encarnación, Abg. Luis Barrios Benítez; y,

C O N S I D E R A N D O:

1. Que por el auto en alzada, el Juez de Primera Instancia, resolvió: hacer lugar, con costas, a la excepción de falta de acción promovida por el señor Rafael Aníbal Heisecke. Contra la citada resolución, se alza la parte recurrente, quien la impugna en los términos del escrito obrante en loa foja 82 y siguientes de éstos autos.

2 Recurso de Nulidad. Opinión del Magistrado Luis Fernando Royg Benítez: Este recurso no ha sido interpuesto por el recurrente, pese a que fuera concedido por el Juez a-quo por proveído de fecha 10 de setiembre de 2009. No obstante, examinada la resolución en alzada no se observan vicios que ameriten la declaración de nulidad de oficio por parte de este Tribunal, razón por la cual corresponde declarar desierto el recurso de nulidad.

3. Opiniones de los Magistrados Miguel Ángel Vargas Díaz y Blas Eduardo Ramírez: Manifiestan que se adhieren a la opinión del colega Luis Fernando Royg, por sus mismos fundamentos.

4. Recurso de Apelación. Opinión del Magistrado Luis Fernando Royg Benítez: Se alza el representante convencional de la parte actora Abg. Ricardo González Forcado en contra del A.I. N° 3.367/09/04, de fecha 07 de setiembre de 2009, obrante a fs. 75 y vlto., de autos, dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Cuarto Turno de esta Circunscripción Judicial, por el cual resolvió: “1- HACER LUGAR, con costas, la excepción de falta de acción promovida por el señor RAFAEL ANIBAL HEISECKE, en contra del progreso de la presente acción atento a los fundamentos que anteceden. 2- ANOTAR….”.

5. Como fundamento de sus agravios el apelante expresa que: la resolución dictada por el a-quo, le ha dejado en total estado de indefensión a su mandante; ha desconocido los instrumentos que no fueron argüidos de falsedad y que la persona encargada de percibir sumas de dinero en nombre de otro y que suscribió los documentos, ha venido a reconocer expresamente en juicio conforme consta en autos. Sostiene que los agravios que le causa a su mandante con enormes, ya que conforme consta en autos, el señor NELSON AQUINO DELVALLE, ha abonado suma de dinero que fueron percibidas por la encargada del señor Heisecke y que se hallan documentados con recibos de dinero que fueron agregados a estos autos.

6. Admite el apelante que si bien es cierto los recibos y documentos presentados por su parte no llevan los requisitos exigidos por nuestra legislación civil para la transferencia traslaticia de dominio, -agrega- que no es cierto que los mismos constituyen semi plena prueba que en realidad ha existido el negocio jurídico entre su mandante y la INMOBILIARIA TIERRAS ALTAS, de manos de la señora Mirian Caribaux.

7. Que, por los fundamentos expresados, peticiona que se dicte resolución revocando la resolución recurrida.

8. Que, corrido traslado a la parte demandada de los agravios formulados por el apelante, el lo contestó en los términos del escrito que rola a fs. 82/84 de autos, en el que rebate los argumentos del apelante y peticiona la confirmación del auto apelado, por estar conforme a derecho.

9. Que, al entrar a examinar la cuestión debatida, encontramos que la misma se refiere a determinar si el actor, señor NELSON AQUINO DELVALLE tiene o no acción para demandar como lo hizo, por cumplimiento de contrato y obligación de hacer escritura pública al señor RAFAEL HEISECKE o INMOBILIARIA TIERRAS ALTAS.

10. Que, esta Magistratura luego de examinar con detenimiento las documentaciones presentadas con la demanda, llega a la misma conclusión que a la arribada por el Juez a-quo en el sentido que en autos no existe un documento que sirva de soporte jurídico valido para que la pretensión del actor -cumplimiento de contrato y obligación de hacer escritura pública- en contra de los demandados pueda ser viable.

11. En efecto, en el escrito de demanda se ha acompañado un instrumento que sirvió de base a la pretensión de la parte actora -NELSON AQUINO DELVALLE-  que consiste en una nota, sin fecha, emitida por la Sra. Juana Velázquez Benítez, no así por el señor Walter Domínguez. Este documento privado, cuya firma no ha sido reconocida en juicio por la Sra. Juana Velázquez Benítez, no reúne las condiciones legales como para constituirle como cesionario de derechos y acciones de otra persona, pues para ello el instrumento debe reunir las exigencias legales que rigen la materia de la compraventa.

12. Que, a mayor abundamiento debemos agregar que respecto a los recibos glosados a fs. 10 y 11 de autos, cuyas firmas fueron reconocidas por parte de la Sra. Mirian Caribaux, encargada de la Oficina de la firma loteadora demandada, los mismos no constituyen prueba de la existencia efectiva de un contrato de compraventa o cesión de derechos y acciones, con lo cual no se encuentran reunidos los elementos probatorios básicos para la demostración de la legitimación activa por parte del actor señor NELSON AQUINO DELVALLE.

13. Que, sabido es que toda acción debe ser promovida por el titular de derecho y dirigida contra la persona obligada. Cuando no se cumplen estas condiciones es procedente la defensa de falta de acción.

14. En el caso examinado es evidente que el señor Nelson Aquino Delvalle no tiene la legitimación activa para demandar como lo hizo porque no ha acompañado los instrumentos legales que acrediten los derechos que pretende reclamar. 

15. Que, en estas condiciones, estando ajustada a derecho la resolución apelada, la misma debe ser confirmada por este Tribunal, imponiendo las costas por la parte apelante.--

16. Opinión en disidencia del Magistrado Miguel Ángel Vargas Díaz: Disiento respetuosamente con el preopinante y lo hago por los siguientes fundamentos:

17. En primer lugar, considero necesario puntualizar que el trámite que se ha impreso en primera instancia a la excepción en estudio es procesalmente incorrecto. Si bien ello podría acarrear la nulidad de la resolución, puede, sin embargo, ser reparado por la vía del recurso de apelación.

18. Antes de continuar con el tema que nos ocupa, considero importante  reiterar algunas ideas respecto de la legitimación procesal, es decir, a  la posibilidad de ejercer en juicio la tutela de un derecho. En efecto, a partir del trazado de un paralelo entre capacidad de derecho y capacidad de hecho, la doctrina ha diferenciado la legitimación sustancial ad causam de la legitimación en el proceso o ad processum. Mientras existe un consenso generalizado en cuanto a esta segunda noción, la cual es entendida como la actitud de llevar adelante un proceso ejerciendo actos procesales en nombre propio o en representación de otra persona, no ocurre lo mismo con relación a la primera, y en el marco de estas discusiones  puede identificarse en la doctrina procesalista dos grandes grupos de opiniones. Por un lado, el de aquellos autores que consideran a la legitimación ad causam como la titularidad de la relación jurídica que se pretende ventilar en juicio, y por el otro aquel donde se congregan las opiniones que reclaman una separación entre ambas nociones, aceptando que puede existir legitimación en la causa sin que necesariamente el sujeto resulte titular del derecho. La posición seguida por este segundo grupo es a la que se adhiere esta magistratura, pues ella es francamente mayoritaria.

19. Desde tal perspectiva se ha señalado reiteradamente que la legitimación ad causam consiste en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial se encuentra habilitada para que, por sentencia de fondo, se resuelva si existe o no derecho en la relación jurídica que conforma el objeto de la demanda. A tal fin, no se requiere ser titular o sujeto activo de derecho o la relación jurídica material, sino del interés en que se decida si efectivamente existe. Finalmente debe tenerse prese siempre que el instituto responde a una situación relativa, relacionada estrechamente con los hechos concretos sobre los cuales verse el proceso y con el puntual interés u oficio que pueda tener el sujeto en relación con ellos, siempre en el marco de un determinado ordenamiento legal. 

20. Por otro lado, cabe poner de manifiesto que en nuestro derecho la denominada excepción de falta de acción, para que pueda ser resuelta como artículo previo, debe tener la característica de evidente o notoria, es decir, debe tornar innecesaria la aportación de pruebas que no se encuentren ya agregadas al expediente. Cuadra recordar que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (año 1989), tanto la doctrina como la jurisprudencia, la legislación positiva y los proyectos de reforma, se resistían a admitir como excepción previa a la denominada falta de acción o falta de legitimación en la causa cuando se la pretendía deducir como artículo de previo y especial pronunciamiento, pues entendían que las condiciones de la “acción” o “legitimación” constituían materia de la cuestión fondo y como tales debían ser examinadas recién al dictarse la sentencia definitiva en la que el juez debía verificar, en primer término, si el demandante o el demandado estaban investidos de legitimación “o acción”. Representó, por ello, una novedad que en el año 1989 se incorporara entre las llamadas excepciones previas a la “falta de acción”, es decir, se la instituyó como artículo previo cuando esa falta de calidad fuera manifiesta.

21. En este orden de ideas, y como en repetidas oportunidades he señalado, este es el criterio con el que ha sido legislado el art 224 del CPC, y tal es así que en los procesos civiles sólo es admisible -como previa- la excepción de falta de acción falta de acción cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no ocurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. Por ende, la excepción se convierte por imperio de la ley en una defensa cuya valoración y decisión se harán al sentenciarse la causa. Si la falta de legitimación resulta obvia, la excepción debe prosperar, sino resulta así, la ley faculta al juez a diferirla  para el momento del dictado de la sentencia definitiva.

22. En el caso concreto de autos la excepción no reúne tales características, es decir el material aportado por el demandante no nos permite concluir que la excepción aparezca  inicialmente manifiesta. Por el contrario, las circunstancias apuntadas, tanto en la demanda como en el escrito de contestación de la excepción, nos hacen ver que la cuestión requiere del aporte de más elementos de juicio que sólo podrá obtenerse mediante la sustanciación integral del proceso.

23. Por todo ello soy del parecer que la resolución de la excepción debe quedar diferida para el momento de pronunciarse la sentencia definitiva, operando la excepción al diferirse se convierte –por imperio de lo dispuesto en el CPC 224- en una defensa cuya valoración y decisión se hará al sentenciar.

24. En cuanto a las costas, cabe señalar que desde el momento que se dispone diferir el estudio y la  resolución sobre su procedencia, no corresponde aplicar costas al excepcionante dado que no existe pronunciamiento definitivo sobre la defensa opuesta[1].

Opinión del Magistrado Blas Eduardo Ramírez, dijo: Que se adhiere a la opinión del Abg. Miguel Angel Vargas Díaz por los mismos fundamentos.

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[1]Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 1, Prantte Morales, Víctor Ramón c. Empresa de Transporte Defensores del Chaco S.R.L. (A.I. N° 57)Publicado en: LLP 2002, 544PY/JUR/489/2002

5. Cancelación de personería. Art. 17 ordinal 5 de la Constitución. Art. 23 del CPC.

1. Antecedentes del caso: en primera instancia la aquo fundada en lo dispuesto en el art. 23 del CPC, se canceló la personería del Abogado patrocinante de la parte demandada, quien intervino como tal a partir de la interposición de los recursos de apelación y nulidad contra la sentencia definitiva. Se trata de un profesional de quien la jueza de la instancia anterior se inhibe, la que interpretó que la intervención del profesional se efectuaba al sólo efecto de inhibirla. Inconforme con la resolución que cancelaba su personería, el abogado afectado se presentó por derecho propio e interpuso el recurso de apelación.

El apelante sostuvo el recuso arguyendo que no es legal ni tampoco justo que se proceda a cancelar su personería cuando que la causal de inhibición que dio lugar a ello no se generó en el dicho juicio sino en otro anterior. Añadió que ello constituye una vulneración grave de sus derechos ciudadanos, ya que  las personas -dijo- gozan de la libertad suficiente para designar o nombrar a los profesionales abogados que en un momento dado las patrocinarán o las representarán en juicio. Agregó,  que es por demás arbitrario e injusto vedar a Diosnel Guaricuyú de la posibilidad de recurrir una resolución judicial que le perjudicaba grave e irreparablemente.

 2. Fallo: El Tribunal resaltó que la prohibición legal para designar a profesionales que se hallan comprendidos en causales de inhibición constituye una excepción al derecho constitucional del justiciable de designar al defensor de su elección. Agregó que esta excepción está basada en el principio constitucional del derecho de las personas de ser juzgadas, con independencia y total imparcialidad.

Añadió el Tribunal:  el art. 17, ordinal 5, de la Constitución de la República concede la facultad de elegir defensor, lo que no es exclusivo del proceso penal sino que es abarcante de todo tipo de proceso, pero esta disposición se encuentra reglamentada por las leyes procesles y por ende encuadra dentro de los límites impuestos por el art. 23 del CPC.

El Tribunal luego de recordar que esta disposición legal obliga a los jueces a cancelar todo nombramiento o patrocinio cuando, durante la tramitación del juicio, las partes nombren apoderados o patrocinantes que se encuentren respecto del magistrado en una relación notoria para obligarlos a inhibirse, añadió que los tribunales nacionales han resaltado la obligación que tiene el juez de obrar de acuerdo con la norma aludida, y citó un precendete de la 4a. Sala, del Tribunal de Apelaciones en lo Criminal de Asunción, donde se dijo que: “la norma procesal es transparente en ese sentido y obliga al juez a cancelar toda intervención de un profesional comprendido en alguna causal de excusación con el juzgador durante la tramitación del procedimiento”.

Terminó confirmando la resolución recurrida

5. Cancelación de personería. Apelabilidad.

1. Antecedentes del caso: en primera instancia se canceló la personería del abogado patrocinante de la parte demandada, quien intervino como tal a partir de la interposición de los recursos de apelación y nulidad contra la sentencia definitiva.

Se trata de un profesional de quien la jueza de la instancia anterior se inhibe, la que interpretó que la intervención del profesional se efectuaba al sólo efecto de inhibirla.

Inconforme con la resolución que cancelaba su personería, el abogado afectado se presentó por derecho propio e interpuso el recurso de apelación.

2. Fallo: Con una disidencia, la mayoría del Tribunal sostuvo que la resolución era recurrible, debido a que como principio general todas las resoluciones que causen un gravamen dentro del proceso son apelables, salvo que la ley disponga, de manera expresa, lo contrario.

Se cita doctrina, y se dice que la doble instancia no es un requisito del debido proceso, pero que una vez vigente la ley que autoriza vias recursivas, estas no pueden menoscabarse por motivos incomparibles con la Constitución. Luego el Tribunal se pregunta si el Abogado afectado se hallaba o no legitimado para interponer el recurso por derecho propio.

La opinión de la mayoría es que sí. En efecto, en el fallo se señala que uno de los requisitos fundamenales para recurrir una resolución es la existencia de un interés que lo justifique. Se añade que dicho interés está determinado por el gravamen o perjuicio que la resolución de primera instancia causa al apelante, y la posibilidad de remover ese perjuicio a través del recurso.

3. Conclusión:  Se concluye que quienes intervienen en un proceso como representantes, apoderados o patrocinantes de las partes pueden apelar aquellas resoluciones que a ellos les perjudiquen.

4. Costas en el incidente de regulación de honorarios.

1. Antecedentes: Se trata de un caso en el que se planteó recurso de apelación contra una resolución de primera instancia que reguló honorarios profesionales por la actuación de un Abogado en un proceso de conocimiento ordinario. El Tribunal dictó un auto interlocutorio en el que confirmó la resolución recurrida. Contra el mismo se interpuso el recurso de aclaratoria en el que se peticionó que se impongan las costas al apelante.

3. Fallo: El Tribunal desestimó el recurso señalando que las resoluciones que regulan honorarios no devengan, a su vez, honorarios siempre que en la apelación se cuestione el quantum. El fundamento de ello -dice el tribunal- es evitar la sucesión indefinida de incidentes de regulación.

Se agrega, que los Tribunales, en repetidas oportunidades, han señalado que es supuestos como el de autos, en el que el recurso de apelación no estaba dirigido a cuestionar el derecho a percibir la retribución sino sólo el monto fijado en concepto de honorarios no procede la imposición en costas.

Se cita un precedente que data del año 1963, proveniente del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial,  primera sala, de la capital.